La reforma del Código civil que entro en vigor el pasado 23 de julio, establece la posibilidad que cuando no existiendo hijos menores de edad dentro del matrimonio, los cónyuges puedan divorciarse acudiendo al notario y manifestando su voluntad de poner fin a su matrimonio.
Igualmente el legislador también ha previsto la posibilidad de que no existiendo hijos menores, el divorcio pueda tramitarse ante el Secretario Judicial sin intervención del Juez competente.
Lo que la reforma no deja tan claro, es si tanto la separación como el divorcio, cuando no existan hijos menores, se puede solicitar también como hasta ahora se venía haciendo ante el Juez competente. Esta confusión viene producida por la redacción de los artículos 81 y 82 del CC, pues el primero “Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio“, sin que se haga referencia a los casos en que no existen hijos menores de edad. En cambio el artículo 82 del CC dispone que “Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90“. No se hace ninguna mención a que la separación pueda acordarse por Juez.
Por otro lado, en el art. 90 del CC se preceptúa que “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador“.
A la vista de lo anterior, y a fin de garantizar en todo caso que el expediente de separación o matrimonio llegue a buen termine, y evitar un trámite ante Notario o Secretario Judicial que no prospere, el legislador nos dice que habrá que esperar a que los juzgados se pronuncien al respecto.
La cuestión en todo caso será que existiendo esta triple vía para la obtención de la separación o el divorcio cuando no existan hijos menores, ¿cuál es la vía más interesante?
El divorcio notarial seria en todo caso la más rápida puesto que alcanzado un acuerdo entre las partes, sería posible otorgar la escritura de separación o divorcio de un día para otro, incluso en el mes de agosto sería posible su otorgamiento, cosa que no sucede con las separaciones o divorcios judiciales o ante el Secretario Judicial.
El inconveniente será que habrá que abonar los honorarios del notario que, a día de hoy no hay establecido aranceles respecto al mismo. Por el contrario, al no intervenir procurador, los cónyuges no tendrán este gasto. Otra ventaja que tiene la vía notarial es que los cónyuges pueden incluir en el convenio regulador otras materias distintas a las que se contienen en el art. 90 del Código Civil, e incluso pueden aprovechar la escritura pública para incluir otros negocios jurídicos entre los cónyuges.
Lo que sí es común al divorcio notarial y ante el Secretario Judicial es que tienen que comparecer los hijos mayores de edad para prestar su consentimiento en relación con la pensión alimenticia que se haya fijado a su favor. En cambio, cuando el divorcio es judicial, en el art. 777 de la Lec nada se indica sobre la necesidad de que los hijos mayores tengan que comparecer ante el Juez para prestar su consentimiento, y este requisito solo se incluye en el art. 82 del CC que, recordemos, no regula el procedimiento judicial de separación o divorcio. Si los padres no quieren que los hijos mayores de edad vayan a la Notaría a prestar su consentimiento, o estos sencillamente no quieren prestarlo, la opción judicial será la única viable.
Por último, habrá que valorar las normas tributarias pues las escrituras públicas pueden estar sujetas al impuesto de actos jurídicos documentados, lo que no sucede en los casos de separación y divorcio tanto ante el Juez (divorcio notarial) como ante el Secretario Judicial (divorcio judicial).
