La imposibilidad que imponía la norma de desmarcarse de lo que dijera el fiscal ataba de pies y manos al juez y así se explica que en estos últimos años se hayan dictado centenares de sentencias y autos que constatan ese veto judicial, algo que no se ocurría en ninguna otra jurisdicción. Así el Tribunal Constitucional considera que el articulo ahora anulado vulneraba el “principio de exclusividad” de jueces y magistrados. Es decir, la competencia que les otorga la Constitución para decidir según su criterio y después de valorar todas las pruebas de cada caso, sin ningún otro condicionante, ni si quiera proveniente del Ministerio Público.
Esta supeditación del juez a lo que dijera el fiscal provocaba que diversos magistrados plantearan una cuestión de inconstitucionalidad, que fue la que realizo la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que es la que ha motivado la sentencia conocida este jueves.
El Código Civil establece en su artículo 92.5 la custodia compartida si los padres se ponen de acuerdo al divorciarse. Si no era así, el mismo artículo 92 en su apartado 8, dispone que de forma excepcional, el juez, a instancias de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guardia y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta manera, se protege adecuadamente el interés superior del menor».
El adjetivo favorable” es el que anula la sentencia del pleno del Constitucional, de la que ha sido ponente la magistrada Encarna Roca y que cuenta con el voto particular de cuatro jueces.
En el caso que sentencia el Constitucional, el juzgado de instancia de Las Palmas declinó dar la custodia compartida y ello fundamentándose en el argumento de porque “lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia compartida el ministerio fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija en común”. El padre recurrió y la Audiencia Provincial concluyó que tenía serias dudas de que el Código Civil fuera constitucional porque le impedía tomar otra decisión distinta a la que en principio pudiera pensar.
Solamente la comunidad de Aragón tiene establecido por ley la custodia compartida como la opción preferente en caso de divorcio. La Comunidad Valenciana redactó una ley parecida pero el recurso del Gobierno del PSOE llevó al Constitucional a suspender su aplicación. Y en Cataluña, también con derecho civil propio, el informe del fiscal no condiciona la decisión del juez.
El Pleno del Tribunal Constitucional razona su sentencia en que la decisión del juez no puede quedar sometida en única instancia “al parecer único del ministerio fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente la prueba practicada en el acto del plenario”. Es decir, los informes de los psicólogos o la declaración de los menores, entre otras cuestiones. La opinión mayoritaria del Constitucional es que “corresponde al juez o tribunal verificar si concurren requisitos legales para aplicar el régimen excepcional” que supone la custodia compartida en caso de desacuerdo.
Así las cosas La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional abre la puerta a la revisión de algunas sentencias dictadas en estos últimos años, pues en derecho de familia, y a diferencia de otras jurisdicciones, el pleito no se cierra con la sentencia definitiva y se puede solicitar la modificación de las medidas acordadas en el divorcio si varían las circunstancias que la motivaron. Y sin lugar a dudas la existencia de un cambio legislativo es una modificación fundamental, especialmente si el juez argumenta en la sentencia que deniega la custodia compartida o que no considera esa posibilidad porque, entre otros motivos, se lo impide la ley.
La sentencia del divorcio al uso que se dicta en España atribuye a la madre la custodia de los hijos, una pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda. Ese pack no se da en otras legislaciones europeas, en las que se separa a los hijos del reparto de los bienes de la pareja. De ahí que los abogados matrimonialistas reconocen que, tras algunas peticiones de custodia compartida, se esconde un deseo velado de rebajar la contribución económica al cuidado de los hijos o atribuirse la vivienda.
